破解網暴“法不責眾”困境，學者建議增設“煽動仇恨情緒罪”
“網絡暴力治理最核心的難點在于其中的‘法不責眾’困境，網絡暴力案件中的損害結果往往由事先不具有意思聯絡的不特定多數人共同造成，其中個體的刑事責任很難確定；即便能夠確定具體的行為人，由于司法資源的客觀有限性，也難以對其進行有效的刑事追責。”
近日，北京市法學會期刊《法學雜志》2024年第1期刊發了由中國人民大學法學院暨刑事法律科學研究中心教授、博士生導師田宏杰撰寫的文章《網絡暴力刑法治理中的“法不責眾”困境及其化解》。
研究領域涵蓋行政刑法、刑法文化、比較刑法、刑事司法改革的田宏杰在文章中探討了網絡暴力治理特別是刑法治理過程中的“法不責眾”困境，在理性分析現象和成因的基礎上，提出針對性的化解方案。
當前，網絡暴力事件愈演愈烈，遭受網絡暴力的人輕則社會評價降低，陷入“社會性死亡”，重則精神失常，甚至自殘、自殺。為了遏制網絡暴力的肆意蔓延，中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門相繼出臺通知、意見，但作者認為尚不足以從根本上解決網絡暴力的治理困境。
文章稱，網絡暴力的刑法治理尤為復雜，“法不責眾”的困境體現在“法”“責”“眾”三個層面。在“法”的層面，法律規則的相對缺失導致特定情況下的無法可依；在“責”的層面，因果聯系的薄弱導致結果歸責的困難；在“眾”的層面，歸責對象繁多造成法律執行的障礙。
在具體分析中，田宏杰列舉了“粉色頭發女孩遭網暴后去世”事件的案例。
文章指出，雖然事件中不乏明顯屬于侮辱、誹謗標準的言論，但也有諸如“一個研究生，把頭發染得跟酒吧陪酒女一樣”“染發的不一定是壞的，但好女孩肯定不染頭發”等不友善言論。雖然孤立地看，這些不友善言論的影響并不大，但是成千上萬的不友善言論在短時間內大量累加，仍然會對被害人形成“泰山壓頂”之勢。如何應對這種“散則不足為懼，聚則聲勢滔天”的不友善言論，是網絡暴力治理中不容忽視的一個重大問題。
此外，雖然我們可以很輕松地在輿論上將該女孩的死亡結果歸因于其所遭受的網絡暴力，并在道德上譴責那些對她實施網絡暴力的人，但是如果上升到法律層面，這種因果聯系的建立則要困難得多。網絡暴力與死亡時間間隔超過半年，其間完全有可能發生過一些不為人所知的事情，因而在刑法層面無法排除合理懷疑地將死亡結果歸因于其之前所受到的網絡暴力。
值得一提的是，文章同時也指出，如果對言論的管控過于嚴格，勢必會損害公民的表達自由并妨礙公共討論的正常進行。為了給公共事務的討論留下必要的空間，我們需要在一定程度上容忍不友善乃至攻擊性言論。正因如此，對于網絡言論的刑法規制，學界普遍表現出極為慎重的態度，認為只有對于極少數極端言論，在嚴重侵犯了法益的情況下，才能動用刑罰懲治表達者。
田宏杰分析認為，網絡暴力的刑法治理，應當在價值理念層面重點關注以下三個問題：一是理性認識刑法的作用與功能，在實質解決方案尚未確定的情況下，僅在形式上制定“反網絡暴力法”并不足以解決問題；二是將網絡平臺作為規制重點，同時注意應對網絡平臺的責任規避現象；三是注意保持網絡暴力治理和言論自由保護之間的平衡。
那么，如何化解網絡暴力刑法治理“法不責眾”困境呢？文章從三個方面提出了具體措施：一是增設“煽動仇恨情緒罪”；二是在技術層面為網絡平臺設置網絡暴力防控義務，激活拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法適用；三是在立法層面保留追究網絡暴力一般參加者刑事責任的可能性，而將出罪途徑放在個案的司法裁量之中。
其中，關于增設“煽動仇恨情緒罪”，田宏杰認為，雖然《網暴犯罪懲治意見》從多個角度為網絡暴力的刑法治理提供了操作指引，但在應對網絡暴力的問題上，我國現行的法律體系特別是刑法確實存在一定的短板和疏漏，無法通過法律解釋來加以彌補。在這樣的背景下，適度增設新罪就成了一個理性而務實的選擇。
在她看來，首先，網絡暴力行為在很多情況下僅是“癥狀”而非“病因”，網絡暴力行為的背后是社會中某種對立情緒的長期累積。要實現對網絡暴力的有效治理，就必須從源頭上對仇恨言論進行規制。
其次，網絡暴力治理中的一大難點在于，很難將值得動用刑罰處罰的網絡暴力行為與公民對社會事件和他人行為發表的批評意見明確區分開來。尺度過寬則難以治理網絡暴力，尺度過嚴則會誤傷言論自由。但如果我們將規制的重點轉向仇恨言論，那么這一困境將會在很大程度上得到緩解。而仇恨言論是“因為個人或群體的身份而攻擊他們或對他們使用貶損或歧視性語言的任何言論、文字或行為交流”，這意味著仇恨言論是“對人不對事”的。對仇恨言論進行規制并不會“誤傷”公民的言論自由。
最后，我國《刑法》也在一定范圍內針對仇恨言論展開了規制，如《刑法》第249條規定了煽動民族仇恨、民族歧視罪。這一規定無疑是有必要的，但同樣是不全面的，因為按照不同的標準，可以將人們劃分為不同的族群，相應地，每個人就會有不同的身份和社會角色。任何的仇恨言論都可能導致族群之間的對立，并進而在具體的社會事件中演化為大規模的網絡暴力。
鑒于此，田宏杰建議在《刑法》第249條之后增設第249條之一，實現對仇恨言論的全面規制。考慮與民族問題不同，其他類型的仇恨言論并不會有危害國家安全和領土完整的外溢效應，其處罰可以相對較輕。具體罪狀表述為：“煽動本法第二百四十九條規定以外的其他族群之間仇恨、歧視，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”
除了建議增設“煽動仇恨情緒罪”，文章還強調了科學設立平臺責任、立法擴張與司法限縮相結合的重要性。
田宏杰認為，在立法層面應當保留追究這些人刑事責任的可能性，而在司法層面，個別地判斷針對每個人動用刑罰的必要性。對于因一時受到蠱惑而實施網絡暴力的，大可作出罪處理，而對于那些屢教不改甚至以對他人施加網絡暴力為樂的，就需要堅決追究其刑事責任。
如此一來，網絡暴力的一般參加者認識到自己的行為確實有可能受到刑罰處罰，這個概率雖然不高，但畢竟不是零，出于趨利避害的本能，他們會更加審慎地選擇自己的行為。如此一來，刑法的底線威懾功能也就得以實現。